Nell’ipotesi in cui in sede di accertamento ispettivo sia riscontrabile un rapporto di avvalimento tra due o più imprese, con messa a disposizione di lavoratori dipendenti da parte dell’impresa ausiliaria, occorre verificare che nella fattispecie concreta sussistano gli elementi di autenticità dell’intera operazione negoziale, nel rispetto della normativa in tema di liceità dell’appalto.
Come noto, l’istituto di origine comunitaria dell’avvalimento prevede che un operatore economico che intenda partecipare ad una procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, per il quale è richiesto il possesso di determinati requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale può avvalersi, per soddisfare la relativa richiesta, dei requisiti appartenenti ad altri operatori economici, a prescindere dalla natura giuridica dei vincoli intercorrenti con questi ultimi. L’impresa ausiliaria deve impegnarsi, anche formalmente nei confronti della stazione appaltante e dell’impresa partecipante alla gara (impresa ausiliata), a mettere a disposizione di quest’ultima, per l’intera durata dell’appalto, tutte le risorse umane e l’apparato organizzativo necessari. In nessun caso, però, ciò deve risolversi nel “prestito” di un valore puramente cartolare ed astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare mezzi d’opera, personale qualificato, attrezzature e tutto quanto altro giustifichi l’attribuzione del requisito di qualità. A tale riguardo, poi, la medesima normativa prevede che gli operatori economici possano avvalersi delle capacità professionali (titoli di studio e/o esperienze) di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui le suddette capacità sono richieste. Di qui, nella misura in cui tra le risorse messe a disposizione rientrino anche i lavoratori dipendenti dell’impresa ausiliaria, anche nell’ipotesi in cui il contratto di avvalimento non venga successivamente “formalizzato” in un contratto di appalto/subappalto intercorrente tra quest’ultima e l’impresa ausiliata, è corretto che l’impiego dei lavoratori dipendenti dell’impresa ausiliaria debba essere sempre valutato alla stregua delle condizioni sulla liceità dell’appalto.
Gli organi di vigilanza, pertanto, sono chiamati a verificare in ragione di quanto stabilito nel medesimo contratto di avvalimento, nel cui contesto devono essere individuate puntualmente le risorse anche umane messe a disposizione, che nella fattispecie venga riscontrato tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata un appalto genuino: gli ispettori devono pertanto aver cura di accertare che la fattispecie presenti i requisiti fondamentali propri di tale istituto ovvero che i mezzi necessari e il rischio di impresa siano gestiti e organizzati direttamente dall’appaltatore, in capo al quale deve permanere altresì l’esercizio del potere direttivo in quanto effettivo datore di lavoro.
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