In caso di nullità del contratto part-time per difetto della forma scritta prevista ad substantiam dal D.L. n. 726 del 1984, art. 5, il rapporto di lavoro si considera come un ordinario rapporto full time, con conseguente diritto del lavoratore alla retribuzione parametrata ad un orario a tempo pieno, previa messa in mora del datore di lavoro quanto alle residue energie lavorative.
La Corte d’appello di Bologna ha respinto l’appello principale della lavoratrice, confermando la sentenza di primo grado che aveva condannato la società datoriale al pagamento, in favore della ex dipendente, della somma di euro 15.410,34 per ferie e permessi non goduti, festività e lavoro domenicale, rigettando la domanda di ulteriori differenze retributive e di indennità di mancato preavviso per l’illegittimità del licenziamento.
La Corte territoriale ha accertato come tra le parti fosse intercorso un rapporto di lavoro a tempo pieno e plurimi rapporti part-time. Ha dato atto della domanda della lavoratrice volta ad ottenere la retribuzione parametrata ad un orario full time in ragione del difetto di prova scritta dei rapporti a tempo parziale.
Secondo la Corte d’appello di Bologna, in ipotesi di nullità per difetto di forma scritta del contratto part-time, prevista ad substantiam dall’art. 5, D.L. n. 726 del 1984, convertito in L. n. 863 del 1984, la lavoratrice ha unicamente diritto, ai sensi dell’art. 2126 c.c., alle retribuzioni proporzionate alle prestazioni in concreto eseguite, della cui prova deve consoderarsi onerata, trovando applicazione la giurisprudenza in materia di lavoro straordinario.
La lavoratrice ha proposto ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi. Col primo motivo di ricorso, in particolare, la ricorrente ha denunciato violazione e falsa applicazione dell’art. 2126 c.c., anche in relazione all’art. 2697 c.c. Ha sostenuto, richiamando precedenti di legittimità, come in caso di nullità del contratto part-time il lavoratore abbia diritto alla retribuzione commisurata al tempo pieno ove dimostri di aver messo a disposizione del datore di lavoro le proprie ulteriori energie lavorative e, comunque, che ove il lavoratore part-time abbia svolto un orario di lavoro superiore a quello indicato nel contratto, l’orario di lavoro debba essere considerato corrispondente a quello di un contratto full time.
Tale motivo è stato considerato fondato. La questione oggetto di censura attiene alle conseguenze della nullità del contratto part-time per difetto di forma scritta ad substantiam, come prevista dall’art. 5, D.L. n. 726 del 1984, convertito in L. n. 863 del 1984, applicabile ratione temporis. La Corte d’appello – secondo la Cassazione – ha deciso aderendo ad un orientamento giurisprudenziale che deve considerarsi superato alla luce delle pronunce della Corte Cost. n. 210 del 1992 e n. 283 del 2005 e delle più recenti pronunce di questa Suprema Corte, a cui si intende dare continuità.
La Corte di Cassazione ha già avuto modo infatti di affermare che “la nullità della clausola sul tempo parziale, per difetto di forma scritta, anche sulla scorta delle indicazioni offerte con la sentenza della Corte costituzionale n. 283 del 2005, non implica…l’invalidità dell’intero contratto…e comporta, per il principio generale di conservazione del negozio giuridico colpito da nullità parziale, che il rapporto di lavoro deve considerarsi a tempo pieno”.
Nella sentenza n. 283 del 2005 la Corte Costituzionale aveva ritenuto possibile un’interpretazione costituzionale orientata, già indicata dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 210 del 1992, secondo la quale la nullità per vizio di forma della clausola sulla riduzione dell’orario di lavoro non è comunque idonea a travolgere integralmente il contratto, ma ne determina la cd. conversione in un “normale contratto di lavoro”, o meglio determina “la qualificazione del rapporto come normale rapporto di lavoro, in ragione dell’inefficacia della pattuizione relativa alla scelta del tipo contrattuale speciale” .
Da tali premesse discende che, in caso di nullità del contratto part-time per difetto della forma scritta prevista ad substantiam dal D.L. n. 726 del 1984, art. 5, il rapporto di lavoro debba considerarsi come un ordinario rapporto full time, con conseguente diritto del lavoratore alla retribuzione parametrata ad un orario a tempo pieno, previa messa in mora del datore di lavoro quanto alle residue energie lavorative.
Sul tema specifico della necessità della cd. mora accipiendi, è sufficiente richiamare l’ampia elaborazione della giurisprudenza di legittimità che, in base alla regola generale di effettività e corrispettività delle prestazioni nel contratto di lavoro, ha precisato come la retribuzione spetti al lavoratore soltanto se la prestazione di lavoro sia effettivamente eseguita, salvo che il datore di lavoro versi in una situazione di “mora accipiendi”.
Accolto il primo motivo di ricorso, assorbiti i residui motivi, la sentenza impugnata è cassata in relazione al motivo accolto e rinviata alla Corte d’appello di Bologna, in diversa composizione (Cassazione, sentenza n. 14797/2019)
