Nell’ipotesi in cui la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni previste dalla legge, il lavoratore può chiedere, anche solo nei confronti dell’utilizzatore, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo, con effetto dall’inizio della somministrazione.
Nel caso specifico, la Corte di merito confermava la pronuncia di primo grado che aveva respinto l’opposizione a decreto ingiuntivo emesso nei confronti di una società poi dichiarata fallita, con cui era stato ingiunto il pagamento di differenze retributive incluso il TFR, in favore di dieci lavoratori. In particolare, la Corte ha rilevato che, la società per paralizzare la pretesa dei medesimi lavoratori, aveva eccepito erroneamente il proprio difetto di titolarità sostanziale del rapporto di lavoro intercorso con gli stessi, che assumeva essere stati suoi dipendenti formali, mentre di fatto avevano lavorato in favore del proprio committente-utilizzatore, in virtù di un appalto illecito e quindi di un somministrazione irregolare di manodopera. È stato osservato che, i principi espressi dalla normativa del 1960 (abrogata dal D.Lgs. n. 276/2003), riguardavano la diversa fattispecie dell’interposizione illecita di manodopera, che ha diversamente disciplinato le nuova fattispecie della somministrazione irregolare. I giudici hanno, altresì, precisato che la precedente legge prevedeva che i lavoratori fossero a tutti gli effetti considerati alle dipendenze dell’imprenditore che effettivamente avesse utilizzato le prestazioni, principio non più valevole con la nuova disciplina dell’appalto e quindi della somministrazione irregolare la quale, in caso di nullità o illegittimità del contratto tra somministratore ed utilizzatore, o tra appaltante ed appaltatore, non prevede la costituzione ex lege del rapporto di lavoro con l’imprenditore che ha effettivamente utilizzato le prestazioni, richiedendosi una statuizione giudiziale costituiva del diverso rapporto, che può essere chiesta solo dal lavoratore, non competendo la stessa azione al datore di lavoro, il quale resta obbligato nei confronti dei propri dipendenti anche in caso di somministrazione illecita.
In caso di somministrazione irregolare, il D.Lgs. n. 276/2003 – applicabile al caso di specie – ratione temporis, prevede un’azione costitutiva alla cui proposizione è legittimato soltanto il lavoratore illegittimamente somministrato, ciò in indubbia discontinuità con quanto previsto nell’ipotesi di interposizione fittizia di manodopera regolata dalla legge del 1960, che consentiva un’azione dichiarativa, proponibile da chiunque ne avesse interesse, diretta a far accertare che il lavoratore fosse a tutti gli effetti alle dipendenze del committente, reale utilizzatore della prestazione lavorativa.
Si tratta di una tutela specifica che il legislatore ha inteso garantire al lavoratore che non può essere utilizzata dal datore a svantaggio del lavoratore. Tuttavia, ciò non significa che la disciplina del 2003, confermata anche dal D.Lgs. 81/2015, possa limitare la possibilità di determinati soggetti terzi, quali Inps o Inail, di agire per ottenere contributi o premi nei confronti dell’effettivo utilizzatore in caso di irregolarità della somministrazione, considerato che la nuova normativa nulla ha innovato con riferimento alla generale disciplina del rapporto previdenziale e dunque con riferimento al potere degli enti previdenziali o assicurativi di accertare i presupposti per la sussistenza delle obbligazioni contributive.
La Corte di Cassazione ha più volte ribadito che, quando l’Istituto assicurativo fa valere la sua qualità di soggetto autonomo dal rapporto di lavoro per la rivendicazione di adempimenti di obblighi derivanti dalle leggi previdenziali, non soggiace a limiti o preclusioni di accertamento del rapporto di lavoro tra effettivo datore di lavoro e lavoratore, anche perché la nullità della somministrazione irregolare in tal caso è fatta valere non a tutti i possibili effetti, ma solo nel circoscritto limite necessario a fondare la sua pretesa contributiva.
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