L’Ispettorato nazionale del lavoro torna sul reato di somministrazione fraudolenta, al fine di fornire ulteriori indicazioni operative al personale ispettivo in materia.
La L. n. 96/2018 ha reintrodotto, all’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015, il reato di somministrazione fraudolenta che si configura in tutti i casi in cui “la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”.
L’illecito in questione è punito con la sanzione penale dell’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione, restando tuttavia ferma l’applicazione dell’art. 18 D.Lgs. n. 276/2003 che punisce con sanzione amministrativa le ipotesi di somministrazione illecita.
La somministrazione fraudolenta era già prevista, con formulazione identica, dall’art. 28 del D.Lgs. n. 276/2003, successivamente abrogato dall’art. 55 del D.Lgs. n. 81/2015. Su tale formulazione il Ministero del lavoro aveva già avuto occasione di esprimersi fornendo indicazioni al personale ispettivo, in particolare in relazione alla configurabilità dell’illecito nei casi di utilizzo dello schema negoziale dell’appalto (cfr. ML circ. n. 5/2011).
A fronte di tale illecito, la circolare autorizzava gli ispettori del lavoro all’adozione della prescrizione obbligatoria nei confronti: dello pseudo committente e dello pseudo appaltatore, attraverso l’intimazione alla immediata cessazione dell’azione antidoverosa; del committente fraudolento alla regolarizzazione alle proprie dipendenze dei lavoratori impiegati, chiarendo altresì che, nei confronti del medesimo committente-utilizzatore fraudolento, poteva essere adottato il provvedimento di diffida accertativa per le somme maturate dai lavoratori impiegati nell’appalto a titolo di differenze retributive non corrisposte.
Occorre in proposito anzitutto evidenziare che il ricorso ad un appalto illecito – e quindi alla somministrazione di lavoro in assenza dei requisiti di legge – già costituisce, di per sé, elemento sintomatico di una finalità fraudolenta: il conseguimento di effettivi risparmi sul costo del lavoro derivanti dalla applicazione del trattamento retributivo previsto dal CCNL dall’appaltatore e dal connesso minore imponibile contributivo, così come una accertata elusione dei divieti posti dalle disposizioni in materia di somministrazione, risulta sicuramente sufficiente a dimostrare quell’idoneità dell’azione antigiuridica che disvela l’intento fraudolento.
In ogni caso, al riguardo appare opportuno che le circostanze di cui sopra siano suffragate anche dall’acquisizione di elementi istruttori ulteriori quali, ad esempio, la situazione finanziaria non positiva dell’impresa committente desumibile anche dalla consultazione delle banche dati degli Istituti previdenziali o dell’Ispettorato stesso.
In assenza di una condizione di sofferenza dell’impresa, può assumere rilevanza la considerazione della impossibilità, a fronte del fatturato annuo, di sostenere i costi del personale necessario per far fronte alla propria attività.
Il reato di somministrazione fraudolenta può realizzarsi anche al di fuori di una ipotesi di pseudo appalto, addirittura coinvolgendo agenzie di somministrazione autorizzate, oppure nell’ambito di distacchi di personale che comportino una elusione della relativa disciplina ovvero ipotesi di distacco transnazionale “non autentico”. A titolo esemplificativo, si pensi ad un datore di lavoro che licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione, violando norme di legge o di contratto collettivo.
Nelle ipotesi di appalto e distacco illecito, con riferimento ai quali siano rinvenuti gli elementi della fraudolenza, stante la lettera dell’art. 38 bis, il personale ispettivo dovrà contestare la violazione amministrativa e dovrà altresì adottare, in linea con le indicazioni fornite con la richiamata circolare n. 5/2011, la prescrizione obbligatoria volta a far cessare la condotta antigiuridica attraverso l’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore per tutta la durata del contratto.
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