Ai fini della valutazione della spettanza del diritto al congedo straordinario ex art. 42, co. 5, D.Lgs. n. 151/2001, in favore del figlio del disabile in situazione di gravità non convivente al momento della presentazione della domanda di congedo, il richiedente è tenuto a dichiarare nella domanda sotto la propria responsabilità, che provvederà ad instaurare la convivenza con il familiare disabile entro l’inizio del periodo di congedo richiesto e a conservarla per tutta la durata dello stesso.
L’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, stabilisce la concessione del congedo straordinario per l’assistenza a familiari con disabilità grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, fissando un ordine di priorità dei soggetti aventi diritto al beneficio che, partendo dal coniuge, degrada fino ai parenti e affini di terzo grado. La norma, nel fissare tale ordine di priorità, indica espressamente anche i soggetti, tra cui il figlio del familiare da assistere, per i quali la convivenza con il disabile è requisito essenziale per rientrare tra i potenziali beneficiari del congedo in esame.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 232/2018 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 42, comma 5, del D.lgs n. 151/2001 “nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta del congedo, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, del padre e della madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado conviventi, legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria secondo l’ordine determinato dalla legge”.
In particolare, la Corte specifica che “tale preclusione, in contrasto con gli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost., sacrifica in maniera irragionevole e sproporzionata l’effettività dell’assistenza e dell’integrazione del disabile nell’ambito della famiglia, tutelata dal legislatore mediante una disciplina ispirata a presupposti rigorosi e contraddistinta da obblighi stringenti” e che “il figlio che abbia conseguito il congedo straordinario ha difatti l’obbligo di instaurare una convivenza che garantisca al genitore disabile un’assistenza permanente e continuativa”. Pertanto, alla luce di tale principio, la concreta attuazione dell’inderogabile principio solidaristico, di cui all’articolo 2 della Costituzione, potrebbe essere garantita mediante l’imposizione di un obbligo di convivenza durante la fruizione del congedo.
Sulla base di quanto sopra esposto, il figlio che al momento della presentazione della domanda ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave deve essere incluso tra i soggetti legittimati a godere del congedo di cui all’articolo 42, comma 5, del D.lgs n. 151/2001. Il richiedente è tenuto a dichiarare nella domanda, sotto la propria responsabilità, che provvederà ad instaurare la convivenza con il familiare disabile in situazione di gravità entro l’inizio del periodo di congedo richiesto e a conservarla per tutta la durata dello stesso.
Sarà cura dell’operatore della Struttura territoriale competente provvedere al controllo delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni.
La sentenza della Corte Costituzionale estende i suoi effetti esclusivamente ai rapporti non ancora esauriti a decorrere dal giorno della sua pubblicazione. Pertanto, le Strutture territoriali dovranno riesaminare le richieste già pervenute relativamente ai rapporti non esauriti, intendendosi come tali quelle situazioni giuridiche per le quali non sia intervenuta sentenza passata in giudicato o estinzione del diritto per prescrizione.
